“ARrT” – Autonomia e Regolazione nei rapporti Transnazionali

La ricerca che il team si propone di condurre prende le mosse dalla constatazione della tensione che si è creata in anni recenti tra l’esigenza espressa dai mercati di una progressiva uniformazione del diritto transnazionale del commercio e della regolamentazione dell’impresa ed il contesto politico e sociale affermatosi da ultimo in molti ordinamenti (talvolta descritto in termini di “sovranismo”), ispirato al tentativo di riaffermare il ruolo dei regolatori nazionali. Tale fenomeno crea inevitabilmente una tensione tra due poli antitetici, che si riflette in un moto di riassestamento degli equilibri tra soggetti operanti nel contesto transnazionale e della gerarchia delle fonti che da questi promanano, nella consapevolezza che se, da un lato, l’unificazione del diritto produce economie di scala, semplificazione e maggiore prevedibilità delle regole giuridiche applicabili, dall’altro la delocalizzazione del diritto produce specializzazione delle regole giuridiche e concorrenza tra ordinamenti giuridici nella produzione o nella riforma delle regole, di per sé apprezzabile in materia commerciale.

Quanto alle spinte verso l’uniformazione del diritto, il commercio internazionale, per sua natura, trascende i confini nazionali e segue percorsi, dinamiche e logiche difficilmente governabili dai singoli ordinamenti locali. Per questa ragione, già la frammentazione del diritto seguita alla sua statualizzazione e alle grandi codificazioni dell’Ottocento favorì, con riguardo alla disciplina del commercio, da un lato, la valorizzazione del contratto e dell’autonomia privata quale strumento principale di disciplina dei rapporti commerciali internazionali e, dall’altro, un moto verso la ricostruzione ad unità (o quanto meno verso una più armoniosa coesistenza) dei diversi ordinamenti giuridici, rendendo per molti aspetti auspicabile il superamento della “Babele dei diritti nazionali” attraverso l’emersione di “percorsi di riunificazione”.

I modi in cui questi percorsi si sono manifestati nel tempo sono stati molteplici, rilevando, a questo riguardo, la distinzione tra armonizzazione del diritto, che si ha quando diversi ordinamenti adottano regole giuridiche analoghe, ma non identiche (in quanto, ad esempio, ispirate a leggi-modello o ad altri strumenti di c.d. soft-law, che ciascun ordinamento introduce nel proprio sistema con le modifiche o gli adattamenti ritenuti necessari), uniformazione del diritto, che si ha quando diversi ordinamenti giuridici adottano il medesimo testo normativo per effetto dell’adozione di un trattato o di una convenzione internazionale (di modo che la norma applicabile nei diversi ordinamenti è la stessa, ma essa si inserisce nell’ambito di ordinamenti che rimangono distinti e viene applicata autonomamente in ciascuno Stato contraente) e unificazione, che si ha quando le regole comuni uniformi non sono create attraverso una convenzione internazionale, ma sono il frutto di una produzione normativa realizzata da un’istituzione centralizzata alla quale vari Stati hanno devoluto una porzione della loro potestà normativa affinché tale istituzione centralizzata provveda alla creazione delle regole uniformi (curandone anche, in alcuni casi, l’applicazione e l’osservazione da parte dei soggetti destinatari dei precetti).

Dal lato opposto, il fenomeno socio-politico riassumibile nella locuzione “sovranismo” si muove oggi di pari passo alla riaffermazione del ruolo dei governi e dei legislatori nazionali, spesso in una posizione di contrapposizione e alterità rispetto ai recenti fenomeni di “globalizzazione”. Tale contro-spinta ha trovato in anni recenti numerose occasioni di emersione nell’ambito del diritto del commercio internazionale, sia dal punto di vista della disciplina sostanziale, sia dal punto di vista dei meccanismi di regolamentazione delle crisi di impresa e della risoluzione delle controversie transnazionali.

Dal punto di vista del diritto privato transnazionale sostanziale e internazionale privato, è nota la contrapposizione tra ordinamenti e studiosi che ritengono che la scelta della legge possa sostanziarsi anche nella scelta di regole non statali (quali i Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali e altri strumenti di soft law) e la posizione della maggioranza degli ordinamenti (compresa l’Unione europea in virtù del Regolamento c.d. Roma I) e di molti studiosi, che non ammettono alcuna scelta di legge al di fuori di quella intesa a rendere applicabile un ordinamento nazionale.

Dal punto di vista della regolazione delle crisi di impresa transnazionali, la spinta verso l’uniformazione ha portato alla produzione di strumenti di soft law a livello globale

(come la Uncitral Legislative Guide on Insolvency Law e la Uncitral Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation) e all’adozione, nell’ambito dell’Unione europea, del Reg. (UE) No. 848/2015 (in vigore dal giugno 2017) relativo alla procedura di insolvenza, ma tali spinte verso l’uniformazione non hanno, in realtà scalfito la centralità degli ordinamenti nazionali(individualmente o in virtù di meccanismi sovranazionali di mero coordinamento) nella gestione delle crisi di impresa, mentre la disciplina europea significativamente si limita a prevedere un quadro di principi inderogabili, affidando a modalità spontanee e negoziali la gestione di questioni di interesse teorico e applicativo, quali i flussi informativi nell’ambito delle procedure di gruppo.

In ambito giurisdizionale e gius-processuale transnazionale, è al tempo stesso sorprendente e significativa la posizione espressa, ad esempio, nella sentenza del 5 settembre 2012 dal Bundesgerichsthof tedesco, che, pur in assenza di una norma attributiva di giurisdizione “di applicazione necessaria” rispetto alla scelta del foro compiuta dalle parti di un contatto (nella fattispecie, scelta del foro della West Virginia nell’ambito di un contratto di agenzia commerciale internazionale), ha comunque confermato la sussistenza della giurisdizione del giudice tedesco sulla base di una valutazione prognostica tesa ad evitare il rischio di disapplicazione, da parte del giudice statunitense, di una norma di applicazione necessaria del diritto europeo.

Quanto all’arbitrato commerciale internazionale, nonostante la consapevolezza ormai da

tempo acquisita dell’arbitrabilità anche di materie caratterizzate da un elevato grado di imperatività delle norme applicabili, non mancano segnali di scetticismo da parte degli ordinamenti nazionali, tesi a riaffermare la competenza esclusiva delle corti nazionali e, dunque, la non arbitrabilità di fattispecie disciplinate da norme nazionali o europee di applicazione necessaria.

Persino nell’ambito dell’’arbitrato internazionale di investimento, la spinta sovranazionale collegata all’utilizzazione degli accordi BIT ha recentemente incontrato una significativa resistenza a livello regionale europeo nella posizione espressa dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella nota sentenza Achmea del 6 marzo 2018 (C-284/2016), che ha affermato la (potenziale) incompatibilità degli accordi BIT con i principi fondamentali dell’Unione.

A fronte dei diversi segnali di cui si è dato conto, assume particolare significato la “crisi” dello strumento convenzionale quale meccanismo prevalente di uniformazione “legislativa” del diritto del commercio internazionale, progressivamente sostituito da strumenti lato sensu “negoziali”, frequentemente presentati come strumenti di soft law, che perseguono un modello di uniformazione negoziale tramite raccolte e “restatements” di principi, protocolli, modelli, guide legislative e simili, talvolta “rafforzati” in virtù della loro incorporazione in strumenti aventi la forma di un provvedimento legislativo tradizionale.

Paradigmatico, a questo riguardo, è l’esempio dei Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali (la cui versione più recente è del 2016); ma il fenomeno va ben al di là dell’ambito delle norme contrattuali sostanziali, per estendersi anche al diritto processuale (si pensi alle Unidroit / ALI Rules on Transnational Legal Procedure, alla Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration, e alle IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration) e al diritto internazionale privato (si

pensi agli Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts del 2015); e persino nell’ambito delle insolvenze transfrontaliere il legislatore europeo ha favorito la creazione di protocolli di natura negoziale per la gestione dei rapporti tra organi di Stati diversi.

Il team di ricerca, dunque, si propone di analizzare i fenomeni succintamente descritti, cercando di individuare delle linee di tendenza comuni nel modo in cui, a fronte della crisi degli strumenti tradizionali di uniformazione legislativa del diritto e della ri-affermazione di spinte nazionalistiche, le esigenze di razionalizzazione e semplificazione dei rapporti transnazionali possano portare all’affermazione di un nuovo ruolo dall’autonomia delle parti e di strumenti lato sensu negoziali per il perseguimento di finalità di regolazione dell’impresa, delle sue crisi e delle modalità (contenziose o conciliative) di risoluzione delle controversie transfrontaliere.